Veel buitenlandse ondernemers richten een dochteronderneming in Duitsland op. Vaak valt de keus vanwege het aansprakelijkheidsrecht of om fiscale redenen op een kapitaalvennootschap (Kapitalgesellschaft).
De bekendste vormen van de kapitaalvennootschap in het Duitse recht zijn de Aktiengesellschaft (AG) (vgl. naamloze vennootschap) en de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) (vgl. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid). Beide zijn onafhankelijke juridische entiteiten; ze kunnen zelfstandig optreden en hebben een eigen vennootschapsvermogen. Maar wat zijn nu eigenlijk de verschillen tussen deze twee vormen?
Hierna worden de belangrijkste verschillen in het kort uiteengezet.
1. Kapitaal GMBH en AG
Het minimumstamkapitaal van een GmbH bedraagt in Duitsland € 25.000 – het minimumstamkapitaal van de Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (d.w.z. een soort mini-GmbH met beperkte aansprakelijkheid) bedraagt € 1. De Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) werd in 2008 ingevoerd om een aantrekkelijke vennootschapsvorm te bieden voor starters. Gaandeweg moet de Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) het minimumkapitaal van de normale GmbH bijeensparen. Winsten mag ze niet volledig uitkeren, maar ze moet elk jaar een kwart van de jaarwinst in een wettelijke reserve storten, net zo lang totdat het wettelijke minimumkapitaal van € 25.000 is bereikt. De vennootschap moet de toevoeging 'haftungsbeschränkt' voeren, zodat het voor contractpartners duidelijk is dat de vennootschap een geringe kapitaalbasis heeft. Deze vennootschap loopt daarom ook snel een insolventierisico.
Het stamkapitaal van de GmbH is verdeeld in kapitaalbijdragen. De vennoten kunnen hun kapitaal inbrengen als contant geld (Bargründung, d.w.z. oprichting met inbreng van liquide middelen), maar ook in de vorm van goederen (Sachgründung, d.w.z. oprichting met inbreng in natura). Een verhoging of verlaging van het stamkapitaal van de vennootschap dient notarieel te worden vastgelegd en dient te worden aangemeld voor inschrijving in het handelsregister.
Het stamkapitaal van een AG bedraagt ten minste het dubbele, te weten € 50.000 en is verdeeld in aandelen. Ook bij een AG is inbreng in liquide middelen of in natura mogelijk (Bargründung resp. Sachgründung). Aandelen zijn echter vrij overdraagbaar, dus door middel van een mondelinge of schriftelijke overeenkomst, of in het kader van computerhandel. Wanneer de AG aandelen op naam heeft uitgegeven, kunnen deze worden overgedragen door middel van een endossement.
2. Oprichtingsakte GMBH en AG
Een groot voordeel van de GmbH is de flexibiliteit ervan. Er geldt een vergaande vrijheid wat betreft de vormgeving van de oprichtingsakte. Vergeleken met de AG is de GmbH aan minder strenge voorschriften onderworpen. De oprichting is minder geformaliseerd en daarom eenvoudiger en goedkoper. Voor de oprichting van beide vennootschapsvormen en voor de oprichtingsaktes moet een notaris worden ingeschakeld.
3. Vennoten GMBH en AG
Zowel de GmbH als de AG kan worden opgericht door een of meer vennoten (Gesellschafter). Vennoten kunnen natuurlijke of rechtspersonen zijn, met inbegrip van buitenlandse vennootschappen, en Personenhandelsgesellschaften (personenvennootschappen) (oHG (vgl. v.o.f.), KG (vgl. commanditaire vennootschap) en EESV).
4. Organen GMBH en AG
De organen van de GmbH zijn de directie (Geschäftsführer) en de vennotenvergadering (Gesellschafterversammlung). Het benoemen van een raad van commissarissen (Aufsichtsrat) is toegestaan, maar alleen onder bepaalde voorwaarden dwingend voorgeschreven. De directeur(en) vertegenwoordigt (vertegenwoordigen) de GmbH naar buiten toe en leidt (leiden) haar. De statuten kunnen bepalen op welke terreinen de directie onderworpen is aan de instructies van de vennotenvergadering. De directie is in hoge mate gebonden aan de instructies van de vennotenvergadering.
De bevoegdheid van de vennotenvergadering strekt zich, naast de dagelijkse leiding van de onderneming, uit tot de vaststelling van de jaarrekening en de resultaatbestemming, het benoemen en ontslaan van de directieleden, maatregelen ter controle en bewaking van de bedrijfsvoering, het benoemen van procuratiehouders en algemeen gevolmachtigden, het regelen van de rechtsbetrekkingen tussen vennootschap en vennoten, etc. De directieleden moeten ieder van de vennoten op verzoek onmiddellijk informatie verstrekken over vennootschapsaangelegenheden en inzage verlenen in de boeken en documenten van de vennootschap.
Tot de organen van de AG behoren de algemene vergadering (Hauptversammlung), de raad van bestuur (Vorstand) en de raad van commissarissen (Aufsichtsrat). De raad van bestuur vertegenwoordigt de AG extern; zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid intern en naar buiten toe is onbeperkt. Anders dan bij de GmbH kan de algemene vergadering bij kwesties met betrekking tot de bedrijfsvoering alleen beslissen wanneer de raad van bestuur hierom verzoekt. Ze kan geen instructies geven. De algemene vergadering heeft slechts in zoverre invloed op de directie dat ze de aandeelhoudersvertegenwoordiging voor de raad van commissarissen kiest. Bovendien kiest de algemene vergadering de externe accountant en besluit zij over de bestemming van de balanswinst. Ze verleent decharge aan de raad van bestuur en de raad van commissarissen.
De raad van bestuur heeft dus in vergelijking met de directeur van een GmbH een vergaande vrijheid van handelen. De vennoten van een GmbH hebben in tegenstelling tot aandeelhouders de mogelijkheid te allen tijde in te grijpen in de bedrijfsvoering – aandeelhouders kunnen dit niet.
De hoofdtaak van de raad van commissarissen bestaat uit het benoemen en ontslaan van de leden van de raad van bestuur en uit het controleren van de raad van bestuur bij de bedrijfsvoering (controlefunctie). De raad van commissarissen kan zelf geen directiehandelingen uitvoeren of instructies geven aan de raad van bestuur.
5. Aansprakelijkheid bij een GMBH en AG
Noch de vennoten van de GmbH, noch de aandeelhouders van de AG zijn persoonlijk aansprakelijk tegenover de crediteuren wanneer de kapitaalinbreng (Stammeinlage) volledig gestort is. Indien de kapitaalinbreng nog niet gestort is, zijn de vennoten aansprakelijk tot de hoogte van de kapitaalinbreng.
De directeur van een GmbH is daarentegen aan diverse aansprakelijkheidsrisico's blootgesteld. Om enkele van de belangrijkste te noemen: uit de bijzondere vertrouwenspositie van de directeur kan aansprakelijkheid tegenover de vennootschap ontstaan; hij is persoonlijk aansprakelijk tegenover de vennootschap en de crediteuren voor een correcte boekhouding, het correct opstellen van de balans, het correct aangeven van loon- en omzetbelasting en voor de correcte betaling van socialezekerheidsbijdragen voor werknemers; in geval van dreigende insolventie is de directeur persoonlijk aansprakelijk voor betalingen die na de feitelijke insolventie van de vennootschap worden verricht.
De leden van de raad van bestuur van de AG zijn noch tegenover derden aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap, noch behoeven ze intern verliezen te vergoeden aan de vennootschap die tijdens hun bedrijfsvoering zijn ontstaan. Het ondernemersrisico wordt uitsluitend door de vennootschap gedragen. De leden van de raad van bestuur zijn evenwel wettelijk verplicht zaken te doen met de zorgvuldigheid van een goed koopman. Indien een lid van de raad van bestuur deze verplichting ten opzichte van de vennootschap schendt, kunnen hieruit vorderingen tot schadevergoeding van de vennootschap ontstaan. Het lid van de raad van bestuur is niet aansprakelijk tegenover leden van de raad van bestuur en ook niet tegenover derden. Aansprakelijkheid tegenover derden is alleen aan de orde wanneer de leden van de raad van bestuur in eigen persoon een onrechtmatige daad hebben begaan.
6. Samenvatting
De GmbH is evenzeer geschikt voor zowel kleine ondernemingen, middelgrote familiebedrijven als voor grote ondernemingen. Met de keuze van de ondernemingsvorm AG kan een onderneming grote kapitaalsommen verwerven; de aandelen zijn gemakkelijk overdraagbaar - bij beursgenoteerde ondernemingen via de beurs. De AG is voor grote ondernemingen de vennootschapsvorm die de voorkeur heeft. Met de invoering van de 'kleine Aktiengesellschaft' is de AG echter ook aantrekkelijk geworden voor kleinere ondernemingen. De AG geniet naar buiten toe meer aanzien, alleen al omdat ze een grotere kapitalisering vereist.
Bij contacten met banken, leveranciers en klanten is dat een voordeel. Om deze positieve eigenschappen te kunnen benutten, moeten echter vooraf aanzienlijke inspanningen worden geleverd, want het oprichten van een AG is duurder dan het oprichten van een GmbH, en bovendien is een inbreng vereist die ten minste dubbel zo hoog is in vergelijking met die van een GmbH.
Daarnaast zijn er de hogere beheerskosten, die ontstaan op grond van de strenge regelingen van de Duitse aandelenwet (Aktiengesetz). De leden van de raad van bestuur van een AG hebben in tegenstelling tot de directieleden van een GmbH meer vrijheid bij de manier waarop ze de bedrijfsvoering vormgeven, aangezien ze niet zijn onderworpen aan de instructies van de raad van commissarissen of de vennoten. Het verschil tussen een AG en een GmbH zit verder ook in de risico's die bestaan voor de directie: de raden van bestuur hebben een grotere zorgvuldigheidsplicht, maar voor de GmbH-directie is sneller sprake van een doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking, dat wil zeggen dat ze ook met hun privévermogen aansprakelijk zijn.
Aandelen (Aktien) zijn aanzienlijk gemakkelijker overdraagbaar dan deelnemingen (Anteile) in een GmbH, waarvan de overdracht bij notariële akte moet worden geregeld. Het verschil tussen AG en GmbH is daarbij gelegen in de mogelijkheid van de AG om sneller nieuw kapitaal op te nemen. Bovendien is de AG onafhankelijker van de eigenaren. Zo hebben dus beide vennootschapsvormen hun voor- en nadelen. Welke vorm gekozen wordt, hangt sterk af van de vraag welke activiteiten de oprichter wil uitoefenen met de vennootschap en in welke omvang, en in hoeverre invloed van de vennoten gewenst is.
